1、“和谐社会”视角下刑事调解规范的近况
调解，辞海中概念为通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上达成共识，解决纠纷。刑事调解是调解规范在刑事范围的应用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互协商，自愿达成共识解决刑事纠纷。调解规范最早诞生在中国，曾被誉为东方经验而广受关注，在诉讼爆炸的今天，这项要紧的司法规范在法治现代化的视线中却好像看上去格格不入。在刑事诉讼范围，国内长期受重刑主义影响，过分强调报应主义，盲目迷信刑罚力量，刑事诉讼仅仅规定轻微刑事自诉案件可以适用调解，在实践中也没遭到看重。而西方国家借鉴并超越了国内的传统经验，在处置刑事案件上不完全依靠于法庭审判，庭外调解愈加多，这一趋势的明显体现是美国的辩诉买卖。现在西方国家正在兴起一种“复和正义”司法运动，尽管不同于中国传统的民事调解规范，但也有很多相似之处。在海外，很多国家虽然没成形的辩诉买卖规范，但广泛存在着各种“默示的”辩诉买卖现象，即不发生明示买卖，通过被告人积极配合公诉人公诉，主动认罪服法，作出有罪答辩后获得较轻的处罚结果，在法官、检察官、当事人之间形成一种默契，达成事实上的买卖。国内刑事诉讼不是打造在复和正义的基础上，调解规范没遭到足够看重，但现行法律关于刑事调解明示或“默示”的规定，在“和谐社会”的视角中看上去格外突出。
第一，国内现行法律有关于刑事诉讼适用调解的具体规定。比如，《中国刑事诉讼法》第一百七十二条规定，人民法院对于告诉才处置的案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解。同时，该条约也规定被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件不适用调解。这样来看，在国内刑事诉讼中，对于轻微刑事自诉案件，可以适用调解方法。
又如，《中国刑事诉讼法》第一百四十二条规定，对于犯罪情节轻微，根据刑法规定无需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。依据这一规定作出的不起诉决定，司法实践称之为“相对不起诉”，这种相对不起诉规范赋予了检察机关非常大的起诉裁量权，事实上已经包括着一种辩诉买卖。在这项规范中，对犯罪情节轻微，根据刑法规定无需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院是不是作出不起诉决定，非常大程度上取决于犯罪嫌疑人的认罪态度，假如其不认罪或无悔改之意，提起公诉是势必的，假如其如实认罪或真诚悔过，才能换取检察机关的相对不起诉决定。又如，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第二条第一款第（三）项规定，导致公共财产或者别人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这条规定事实上存在非常大的调解空间，肇事者假如能准时赔偿被害人全部经济损失或者部分经济损失，在征得被害人赞同后可以获得免罪，肇事者假如拒不赔偿则会获罪受罚。
第二，国内刑事司法实践有“默示的”辩诉买卖现象存在。在公诉规范改革中，某些基层检察机关在最高人民检察院的指导下，对一些依法应当起诉的案件进行了暂缓不起诉的试点。这种案件不拥有相对不起诉的法定条件，但，假如起诉既不利于犯罪嫌疑人尽快回归社会，也不利于社会的根本利益，而不起诉则可能于犯罪者本人和社会都有利。比如，在未成年人和大学生犯罪中进行试点，获得了较好的法律成效和社会成效，初步实践表明是成功的，这种暂缓不起诉的成功实践可以说是辩诉买卖规范在国内的初步尝试。又如，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事司法政策多年来一直贯穿于国内刑事案件处置的全过程，成了司法员工在处置案件中与犯罪嫌疑人或被告人“买卖”的法律依据，这项基本法律原则事实上是“默示”的辩诉买卖在司法实践中的运用。
2、“和谐社会”视角下刑事调解规范的缺点
和谐社会第一是法治社会，法治的核心内容是公平正义。在“和谐社会”视角下，刑事调解规范是不是能保卫正义？众说纷纭。美国芝加哥大学教授J·斯卡勒胡弗尔直率地评价“辩诉买卖紧急损害了有效惩罚犯罪和准确区别有罪无罪的公共利益”，“辩诉买卖是一场灾难，应当废除。” 的确，辩诉买卖的存在威胁着司法公正，甚至在某些场所难免牺牲一些正义。国内的刑事诉讼调解规范虽然不同于美国的辩诉买卖规范，但其核心内容和基本精神是一致的，都是期望在达成司法公正的同时，提升司法效率，节省诉讼本钱，因此，国内刑事调解规范同样有牺牲司法正义之虞。很多学者提出刑事调解容易使有罪者逃脱惩罚，使无罪者枉受处罚，对刑事调解的正义性提出了质疑。
（一）刑事调解规范违反罪刑相适应原则，使犯罪者逃脱应有些惩罚。
刑事诉讼调解中“买卖”的内容主要有三类型型：一是减轻指控；二是舍弃指控；三是量刑买卖。检察机关对犯罪的指控或者法院对罪犯的判刑都没到位，使犯罪者逃脱了根据法律应当遭到的惩罚，这无疑背离了罪与刑相适应的基本原则。因此，有的学者指出刑事调解是在出卖正义，让犯罪分子钻了法院和检察院的空子，没让其得到应有些惩罚。《中国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是国内刑法著名的罪刑相适应原则，体现了罚当其罪的正义需要。依据这项原则，无论是对犯罪分子科以多余的刑罚，还是给予过轻的刑罚，都有悖正义原则。因此，假如在国内推行刑事诉讼调解规范，不只犯罪分子所犯罪行与所受刑罚不相适应，而且同样罪行的罪犯可能由于认罪态度不同而遭到明显不一样的惩罚，使量刑不再以犯罪事实为主要依据，而是以犯罪后的认罪态度为重点，狡猾的犯罪分子或许会借助买卖逃脱应有些惩罚，显然不符合正义的原则。
（二）刑事调解规范违反无罪推定原则，使无罪者枉受有罪惩罚。
国内《刑事诉讼法》规定，被告人在法院宣告判决前，不可以认定其有罪。依据无罪推定原则，控诉方的负担明显重于辩护方，假如控方不可以以充足的证据推翻无罪的推定，被告人就当然认定无罪。因此，对于控诉方而言，他们手中的证据需要经得起法庭的质证，不然将承担指控失败的风险。司法实践中，公诉机关总是更关心法院对其指控的一定，而不太在乎量刑的轻重，他们宁愿与犯罪嫌疑人私下买卖了结案件，也不愿经受指控失败的风险。而对于辩护方而言，他们只须被指控有罪，无论其是不是推行犯罪，被判决有罪的可能性会明显大于宣告无罪的可能性。司法实践中，控诉方总是借助自己强大的恐怖优势，引诱和迫使无罪的人承认有罪，而无罪的人面对强大的控诉主体，总是宁愿选择与控诉方达成买卖，想同意较小的冤枉而防止蒙受更大的冤枉，这显然违背了无罪推定原则。真实的合意是调解存在的生命！相对于强大的国家机关，被告人只是一个弱小的防御主体，其在刑事诉讼中作为一方当事人的调解自愿原则又怎能达成？因此，刑事诉讼调解规范破坏了无罪推定和人权保障机制，显然违背了正义的原则。
（三）刑事调解规范减轻了刑罚的威慑力，削弱了刑罚预防犯罪的功能。
尽管刑罚在预防犯罪上没获得完全成功，但其对犯罪有预防功能是毫无疑问的。假如觉得被告人已经认罪和悔罪，主观恶性不再紧急，可以不追究刑罚或减轻刑罚而达到预防犯罪，那样刑事调解则可能使刑罚的威慑效应减少，引导潜在的罪犯铤而走险，以身试法。因此，刑事诉讼的调解虽然提升了司法效率，节省了诉讼本钱，但减弱了刑罚的威慑力，牺牲了刑罚对于犯罪的有效预防，放纵了犯罪行为的滋长，不符合正义的原则。
（四）刑事调解规范违反国内现有刑事诉讼的价值取向。
刑事诉讼不同于民事诉讼，民事诉讼是当事人自己行使诉讼权，维护我们的个人权益，而刑事诉讼是国家对犯罪嫌疑人行使追诉权，维护公共的社会秩序，保护常见的社会利益，除少量刑事自诉案件外，没必要在当事人之间进行调解。这种看法是打造在国内刑事诉讼强调以国家和社会为重心，轻视个人权利保护的价值基础上，具备肯定的常见性。譬如，国内《刑事诉讼法》规定被害人假如不服一审判决，只能通过申请检察院抗诉的方法来倡导权利，剥夺了被害人的直接上诉权，这是国内长期宣扬集体主义，贬斥个人主义致使立法上的价值取向。如上所述，刑事诉讼调解规范不符合国内现有刑事诉讼国家和社会为重的价值取向，与“和谐社会”对正义的需要相悖。
（五）刑事调解规范违反国内现有证据规范的需要。
国内刑事诉讼证据规范追求的证据规则是绝对真实性，而不是高度盖然性，对证据需要充分确凿。因而，证据充分就应判决有罪，证据不足就应判决无罪，没任何回旋空间，无需进行调解，这显然是正义的需要。刑事诉讼调解规范不符合国内现有证据规范的需要，在和谐社会的视角中看上去格格不入。
3、“和谐社会”视角下刑事调解规范的价值
和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。因此，一个社会和谐与否，正义固然要紧，但不是唯一的价值标准。肖扬院长说，“不可以牺牲公平和正义来求得短暂的和谐”，“迟到的正义不是正义”。刑事调解规范确实存在种种弊病，对司法正义确实导致肯定威胁，但它是国内长期以来解决轻微刑事案件的一项要紧司法规范，在妥善解决社会矛盾、有效节省司法本钱、促进社会和谐稳定方面发挥了要紧用途，有着不容忽略的优势，不可以不承认这项规范存在的合理价值。假如说，刑事调解规范在提升刑事诉讼效率的同时，能将犯罪者逃脱必要惩罚和无辜者遭到不应有惩罚的风险减少到最低限度，那样这项规范对于正义的达成，对于和谐社会的达成将具备要紧意义。
[1][2]下一页
